Hlava - prohrává Student Agency, Orel - vyhrává ÚOHS

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže udělil společnosti Student Agency pokutu 6 milionů korun za to, že jezdila v roce 2007 mezi Prahou a Brnem s autobusy jen za padesát korun. Malý rozbor toho, co vše je dnes v "právním státě (a EU)" možné.

Zákon na ochranu hospodářské soutěže říká:

Zneužívání dominantního postavení na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů je zakázáno. Zneužitím dominantního postavení je zejména
e) dlouhodobé nabízení a prodej zboží za nepřiměřeně nízké ceny, které má nebo může mít za následek narušení hospodářské soutěže,

Protože se pohybujeme v rámci EU a naše instituce si v případě, kdy si nevědí rady, na legislativu odkazují, přidejme článek 82 smlouvy o EU

Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the common market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the common market in so far as it may affect trade between Member States.
Such abuse may, in particular, consist in:
(a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions;

Podívejme se na příklad: konsorcium lodních přepravců (CEWAL) mělo dominanci na relevantním trhu (90%). Nečlen, G&C, se rozhodl konkurovat. Konsorcium se rozhodlo odpovědět tím, že nabídlo stejné trasy za nižší cenu. Tato cena nebyla podnákladová. Přesto soud usoudil, že se jedná o nepřiměřeně nízké ceny (predatory pricing). Co z toho můžeme usoudit?

1. Zákon neplatí pro všechny stejně. Dopustí-li se určité věci firma dodávající většinu na určitém trhu (nikoliv nutně velká a finančně silná), poruší tím zákon. Dopustí-li se identického jednání firma, která je na konkrétním trhu nováček (nikoliv nutně malá a finančně slabá), je vše v pořádku.
2. Neférové prodejní ceny jsou v pořádku, pokud nemáte více než 40% trhu.
3. Slogan "uděláme to levněji" je neférová cena bez ohledu na výši nákladů; důležité je, že jste ochotni jít i pod náklady (viz. bod 101 rozsudku).
4. Soudy si mohou volně vymýšlet nové způsoby "porušení hospodářské soutěže"; povšimněte demonstrativního výčtu ("zejména" v české verzi a podobné formulaci ve smlouvě EU). To je zřejmě nový způsob, jak zákonodárství přispívá k právní jistotě.

Než se přesuneme dále, rád bych připomenul, že:

• Podnikání je zákonodárstvím definováno jako činnost prováněná za účelem zisku. Zisku se doberu tak, že prodám; prodám-li svůj výrobek, logicky v tom samém segmentu tomuto zákazníku konkurence neprodá. Vytlačování konkurence z relevantního trhu je z definice součást podnikání.
• Jakékoliv jednání firmy je buď újmu spotřebitelů nebo na újmu jiných soutěžitelů. Pokud ceny nesnížím, je to na újmu spotřebitelů. Pokud je snížím, je to na újmu konkurence.
• Ani zákon o ochraně hospodářské soutěže ani článek 81 či 82 EU nedefinují snahu vytlačit konkurenci z trhu jako neférové jednání.

Vágnost vládního ustanovení

Představte si, že by vláda místo trestního zákoníku přijala zákon o "společenské nebezpečnosti"; zákon by zněl: společenský nebezpečné jednání je zakázáno; jedná se zejména o vraždy a krádeže. Následně by uvěznil prodejce alkoholu za to, že podle poslední studie je alkhol nebezpečnější než heroin; tím pádem je prodej alkoholu společensky nebezpečné jednání (soudce by k podobnému závěru mohl dospět dokonce i za situace, kdy by prodej drog nebyl státem zakázán).

Jedním ze základních principů právního státu je rozdělení státní moci na výkonnou, zákonodárnou a soudní. Toto rozlišení není formální, je věcné; nespočívá v tom, že zákonodárce řekne soudci že může soudit. Spočívá v tom, že zákonodárce určuje pravidla správného chování a soudce následně rozhoduje, zda je obviněný porušil. Porovnejme dva příklady:

• Zákon stanoví: prodej drog je zakázán. Soudce usoudí, že obviněný prodával drogy, tím porušil zákon.
• Zákon stanoví: společensky nebezpečné jednání je zakázáno. Soudce usoudí, že prodej drog patří mezi společensky nebezpečné jednání, tím byl porušen zákon.

V prvním případě to byl zákonodárce, kdo zakázal prodej drog; v druhém případě to byl soudce, kdo tak učinil. Patří v právním státě zákaz drog mezi pravomoci zákonodárce nebo soudce? Pokud má mít princip rozdělení moci nějaký smysl, musíme být na tuto otázku schopni odpovědět; a odpověď (snad) zní: patří to pod moc zákonodárnou.

Co to je "zneužití dominantního postavení" se nedočtete v žádném zákoně, ale v rozsudku z roku 1979, kde v paragrafu 91 definovali zneužití dominantního postavení (abuse). Zneužití postavení je chování firmy v dominantním postavení takové, které ovlivňuje strukturu trhu takovým způsobem, že je oslaben stupeň konkurence a které, skrzeva metody odlišné od normální konkurence v produktech a službách, má za následek neschopnost udržení konkurence v odvětví nebo její růst. (kontext: týkalo se exkluzivních smluv na odběr široké palety produktů; tyto smlouvy zamezovaly odběratelům kupovat  ekvivalentní produkty od konkurence). Určitě bychom si dokázali vymyslet i jiné definice, které zahrnují i (nebo jenom) jiné následky, než jen oslabení konkurence v odvětví; tato definice sama o sobě už je formou zákonodárství ze strany soudu; bohužel i tak není moc specifická.

Soud zde zavádí pojem "normální konkurence v produktech a službách"; naznačuje, že dominantní firmy mají povoleno konkurovat "normálně", zatímco nedominantní firmy mohou konkurovat i "nenormálně". Je navíc vysoce pravděpodobné, že zde soud využívá dvojsmyslnost slova normální, jako "odpovídající normě (např. etické nebo modelu dokonalé konkurence)" a "obvyklé". Není obvyklé, že by firmy prodávaly pod náklady; není pochopitelné, proč by neobvyklé chování firmy mělo být považováno za zneužití dominantního postavení. Pomiňme, že jakékoliv chování firmy, které vede ke zvýšení jejího zisku, velmi často vede k omezení růstu konkurence.

Moreover, prices below average total costs, that is to say, fixed costs plus variable costs, but above average variable costs, must be regarded as abusive if they are determined as part of a plan for eliminating a competitor. Such prices can drive from the market undertakings which are perhaps as efficient as the dominant undertaking but which, because of their smaller financial resources, are incapable of withstanding the competition waged against them.

Odstavce rozsudku s firmou AKZO (69, 70, 72) jsou zvláštní tím, co všechno si soud vymyslel; těžko by nějaký podnikatel dokázal z dikce smlouvy EU odhadnout, že je určitá cenová strategie zakázána v podstatě jenom proto, že ji firmy využívají zřídka. Stejně tak lze těžko ze zákona vyčíst, proč by finanční síla neměla být brána jako oblast, ve které je dominantní firmě zakázáno konkurovat. Vůbec není jasné, proč by se například "nepřiměřeně nízká cena měla vztahovat k jinému konceptu, než jsou mezní náklady; stejně tak "neférová cena" by se klidně mohla vztahovat k cenové strategii selektivnímu zdražování výstupu některý odběratelům.

Soudy se samozřejmě nerozhodují ve vakuu. V našem trestním právu máme ustanovení o držení drogy v množstvím větším než malém; navzdory tomu, že je "malé množství" zřejmě v relaci k nějakému "množství pro osobní spotřebu", se toto ustanovení stalo terčem posměchu. Nejen, že vůbec není jasné, co nefér cena je; v analogii s drogami je ve hvězdách, zda držení drogy v jakémkoliv množství by vůbec bylo trestné - aneb jaká další zneužití dominantního postavení si soudy vymyslí.

Z českého práva pak sice můžeme odhadnout, že "nepřiměření nízká cena" se vztahuje k nákladům (pokud se zrovna nevztahuje k něčemu jinému, jak se např. argumentuje zde), ovšem jaký typ nákladu si soud vybere je ve hvězdách. Stejně tak dost těžko pochopit, co to znamená "narušení hospodářské soutěže" a jak to odlišit od "výsledků hospodářské soutěže". Soud poté snadno dospívá k závěru, že nízké ceny "mohou" narušit hospodářskou soutěž; stát se totiž může cokoliv.

Dravčí ceny

Představme si jednoduchý ekonomický model konkurence (dokonalá či nedokonalá konkurence). Tyto modely předpokládají vysokou informovanost zákazníka, nízké transakční náklady spojené se změnou dodavatele, konkurenci výhradně na základě ceny a kvality, rychlou reakci firem na změnu tržních podmínek. Za těchto předpokladů lze usoudit, že firmy nemají motivaci prodávat za cenu nižší, než jsou mezní náklady, dlouhodobě pak za cenu nižší než jsou průměrné variabilní či průměrné celkové náklady. Pokud se tak děje, je to "nenormální" (neodpovídající modelům konkurence).

Firmy se však zřejmě takto nechovají; zahrneme-li do předpokladů bariéry vstupu do odvětví, může být účtování podnákladových mezd racionální. Zajímavější je pak modernější výklad, obzvláště v kontextu s nálezem EU v případu CEWAL, že predátorské ceny nemají s náklady v principu vůbec nic společného; důležité je, že pokud se objeví konkurence, dominantní ceny firma sníží; jakmile konkurence zmizí, dominantní firma opět ceny zvýší. Snížení cen bylo "evidentně" motivováno snahou udržet si dominanci. Student Agency byla postižena přesně touto úvahou.

Paradoxní je, že strategie vysokých cen v sektorech, kde není konkurence a nízkých cen v sektorech, kde je, je naprosto běžnou a normální firemní strategií. Objeví-li se konkurence, začne firma čelit jiné poptávkové křivce a odpovídajícím způsobem reaguje. Odejde-li konkurence z trhu, opět se firmě změní poptávková křivka a ta odpovídajícím způsobem odpoví. Název "predátorské ceny" tak je v podstatě čapkovským způsobem argumentace; záleží v tom, že se věci, kterou odpůrce zastává dá falešný název a s tím se poté polemizuje; "predátorské ceny" jsou naprosto jasné zneužití dominantního postavení. Ovšem odsoudit Student Agency za "úpravu cenové politiky podle stavu trhu" by bylo výrazně obtížnější.

Student Agency

Několik bodů k rozhodnutí ÚOHS (pokud to půjde k soudu a ten to potvrdí, bude to rozhodnutí soudu):

1. ÚOHS použil variantu demonstrativního výčtu zákona na ochranu hospodářské soutěže, ale místo použití "nepřiměřených cen" rovnou využil pojmu "predátorské ceny", které definuje takto: dočasné obětování ziskovosti podnikání cestou nastavení cen za produkty či služby na úrovni, která nepřipustí vstup potenciální konkurence na trh. SA se však dostala do situace, kdy pokud by ceny nesnížila, tak by se jí ziskovost snížila ještě více.
2. Trasu Praha-Brno lze provést několika způsoby; autem, vlakem, letadlem (patrně soukromým), autobusem. Zákon o hospodářské soutěži uvádí definici relevantího trhu takto: Relevantním trhem je trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh zde tedy pravděpodobně bude autobusová přeprava Praha-Florenc - Brno-Zvonařka do 170Kč.
3. Způsobí-li vstup konkurenta na trh převážně přelití zákazníků od vás ke konkurentovi, aniž by měl významný vliv na součet vašich a konkurentových zákazníků, pak existuje definice relevantního trhu taková, že na něm máte dominantní postavení a ÚOHS se na vás může pokusit použít odpovídající ustanovení. Jako příklad bych uvedl vietnamského obchodníka, který měl dominantní postavení na jedné stanici metra (prodával ovoce). Velká konkurenční firma se rozhodla vstoupit na tento trh; vietnamský obchodník logicky snížil ceny. Vzhledem k tomu, že velká firma je finančně silnější, ustála to. Pokud by to vzdala (je možné, že tam už příští rok nebude), dopustil se podle logiky ÚOHS vietnamský obchodník "predátorských cen"? Dopustil se vietnamský obchodník predátorských cen, i když to firma ustála? Je možné odsoudit vietnamského obchodníka za to, jak se rozhodovala konkurence?
4. Stanovení relevantního trhu je možné až ex post a pouze orientačně; závisí na tom, které zboží považují zákazníci na základě charakteristiky, ceny a zamýšleného použití za stejné. To závisí nejen na chování Student Agency, ale také na chování zákazníků a konkurentů. Vyřazení Českých drah z relevantního trhu je překvapivé a ÚOHS k němu patrně došel na základě sledování chování zákazníků v předmětném období; je možné Student Agency postihnout na základě informací, které v té době nemohla mít?
5. Odchod Asiany není "narušením hospodářské soutěžě", ale "výsledkem hospodářské soutěže" (viz. veškeré modely dokonalé či nedokonalé konkurence, které explicitně počítají s odchodem firem z trhu jako součástí konkurenčního procesu). SA v žádném případě nezabraňovala společnosti Asiana konkurovat svoji alternativní cenovou strategií. Zákon nikde nespecifikuje, co to znamená "narušení hospodářské soutěže"; "odchod firmy ze sektoru" bychom pod tento pojem asi těžko zařadili. Rozhodnutí ÚOHS neobsahuje, čím konkrétně byla hospodářská soutěž narušena. Nehledě na to, že nikdo nikdy pořádně nedefinoval, co to vlastně hospodářská soutěž je.
6. Poptávková funkce, kterou čelila SA před vstupem Asiany na trh byla nejspíše neelastická - jinak by SA před vstupem Asiany měla vyšší ceny. Poptávková funkce pro odvětví po vstupu Asiany byla asi neelastická také - úzké určení relevantního trhu ekonomickou studií ÚOHS asi vycházelo z citlivosti zákazníků na cenu. Poptávková funkce SA po vstupu Asiany byla elastická (zákazníci si vybírali podle levnější jízdenky). Je pravděpodobné, že většina linek by zvýšení počtu autobusů neunesla. Klasická duopolní situace.
7. Neelastická poptávková funcke znamená, že následkem snížení ceny dojde ke snížení tržeb. Elastická poptávka znamená, že následkem snížení cen dojde ke zvýšení tržeb.
8. Za dané situace dojde při racionálním rozhodování k cenové válce; pokud firma cenu sníží, zvýší se jí tržby. Obě firmy čelí stejným podmínkám, obě firmy tak budou snižovat ceny až na hranici ekonomické únosnosti. Existuje pouze několik málo řešení: implicitní či explicitní cenová dohoda/dohoda o kapacitě linky (pokud v určitý čas SA naplní jen jeden autobus, pak nemožné), implicitní či explicitní rozdělení trhu (např. SA jezdí ráno a Asiana večer), odchod jedné firmy. (více viz. google). První dvě řešení jsou věcně vzato porušením zákona na ochranu hospodářské soutěže; třetí, jak vidět, také. Ať udělá SA co udělá, zákon, resp. ÚOHS, jí zakazuje vyhrát.
9. Jaké ceny by nastavila Asiana, pokud by SA opustila tento segment nebo došlo k rozdělení trhu? Vzhledem k předpokladu neelastických cen je pravděpodobné, že 170Kč. Tvrzení ÚOHS, že jednání SA mělo za následek újmu spotřebitelů je nepodložené.
10. SA po vstupu Asiany čelila elastické poptávkové křivce; snižovala tedy logicky ceny. Je zřejmé, že se v určitém momentě dostala na úroveň, kdy již další pokračování v činnosti nebylo ziskové. Při předpokladu podobných nákladů u Asiany se rozhodla vytrvat.
11. I kdyby poptávkové křivky nebyly takové, jaké jsem v předchozím textu nastínil, není možné odsoudit podnikatele za to, že jeho odhad stavu trhu neodpovídá skutečnosti; odhad tvaru poptávkových křivek je zcela subjektivní záležitost a je zdrojem podnikatelského rizika. Žádný zákon nezakazuje podnikatelům dělat chyby.
12. ÚOHS by měl ve svém zdůvodnění nastínit, jak měla Student Agency jednat místo toho, co učinila včetně odhadu ekonomických dopadů. Pokud hodlá soud někoho odsoudit za nepřiměřenou obranu, měla by být zřejmá odpověď, co by v dané situaci byla obrana přiměřená, že obviněný tuto volbu mohl a měl učinit. Student Agency měla všechny důvody věřit, že díky konkurenci Asiany bude muset opustit některé linky na této trase. Ze zákona na ochranu hospodářské soutěže nevyplývá, že dominantní firma má povinnost přestat nabízet určitou službu jen kvůli tomu, že se objeví stejně efektivní konkurent. Ze zákona na ochranu hospodářské soutěže nevyplývá, že by firma měla zakázáno snižovat cenu za účelem zvýšení zisku/snížení ztráty. Už vůbec z ničeho nevyplývá, že by se poptávková křivka firmy výrazně nezměnila se vstupem konkurence na trh. Cenová válka je jeden z možných legálních výsledků dané situace na trhu; zakazovat ekonomické zákony je podobné jako zakazovat zákony fyzikální.
13. Všechny firmy berou v úvahu dlouhodobý zisk v souvislosti se situací na trhu. Zákon na ochranu hospodářské soutěže nepřikazuje dominantní firmě brát v úvahu pouze krátkodobý zisk.
14. Žádný zákon firmám nezakazuje provozovat nerentabilní služby (pokud se nejedná o vyhýbání se dani, což zřejmě nebyl tento příklad).
15. SA ceny snížila na kreditových jízdenkách; jak ÚOHS zajisté ví, při aplikaci cenové diskriminace a nemožnosti rozpočítat náklady na pasažéra je poměr jakýchkoliv průměrných (ať už celkových či variabilních) vůči nejlevnější ceně jízdenky irelevantní. Relevantní je poměr vůči mezním nákladům; mezní náklady na jednoho pasažéra se pohybují blízko nuly. Tvrdit opak znamená zakazovat firmám jednat normálně.
16. Celkové průměrné náklady se počítají jako celkové náklady na autobus děleno počtem pasažérů. Je možné, že po vstupu Asiany do odvětví pro SA jednoduše neexistovala cena, která by pokryla celkové průměrné náklady (vyšší cena znamená odliv pasažérů, nižší naopak nižší příjmy).
17. I na dokonale konkurenčním trhu, je-li v určitém sektoru příliš mnoho prodejců, bude výsledná cena pod celkovými průměrnými náklady. Zcela zřejmým zaměrem stanovení této ceny (u dokonalé konkurence prodejci cenu nestanovují, např. u monopolistické již ano) je vytlačení některých výrobců z trhu za tím účelem, aby následně mohla být cena zvýšena. Toto je zcela korektní fungování hospodářské soutěže. Jak je možné, že podobná situace s dominantní firmou je považována za narušení hospodářské soutěže?

Predátorské ceny nejsou hrozba

Snížení cen pod ziskovou úroveň (ať už je to cokoliv) je pro firmy velkým rizikem; na jedné straně se může vyskytnout příležitost pro arbitráž; na druhé straně může konkurence jednoduše přestat jezdit a po zvýšení cen zase začít. Ještě efektivnější je začít nabízet své služby pomocí systému typu skupinové nakupování. Pokud by úřady pro ochranu hospodářské soutěže ponechaly trh být, lidé by si vytvořili mechanismy způsobující odolnost trhu proti možnosti následně zvýšit ceny a zneužít kvasi-monopolního postavení.

Je absurdní, že firma, která poskytuje na této trase prakticky nejlevnější lístky, je obviněna ze zneužití dominantního postavení. Je to tím absurdnější, když náklady na vstup do odvětví se týkají spíše marketingu než extrémně velkých investic. Ukazuje to, že pokud ÚOHS chce dát někomu velkému pokutu, najde si důvod velmi snadno.

Zákon na ochranu hospodářské soutěže říká: státní úředníku, pokud uvidíš nějaké neobvyklé chování firmy, které se ti nelíbí, můžeš ji ztrestat. Takový zákon patří na Kubu, ne do právního státu.